Caducidade (concessão de serviço público)

A caducidade ocorre quando o poder concedente retoma a execução do serviço público do concessionário devido a inadimplência do mesmo, de acordo com o contrato de concessão estabelecido.

Na caducidade existe a culpa do concessionário, que se mostra inadimplente mediante as cláusulas do contrato que estabeleceu a concessão.

Há que ser ressaltado que não é qualquer inadimplência que gera a caducidade. Isto irá ser verificado de acordo com as normas estabelecidas no contrato de concessão, pois em alguns casos (de acordo com o caso concreto) pode o poder concedente aplicar outras sanções ao concessionário, ao invés de aplicar a caducidade, como por exemplo a aplicação de multa.

A caducidade é declarada por meio de Decreto, mas antes da aplicação de tal penalidade deve haver espaço para que seja assegurado os direitos do concessionário a ampla defesa e ao contraditório em um processo administrativo.

Isto porque a caducidade é uma penalidade e toda penalidade deve ser aplicada somente após o devido processo, sendo garantidos os direitos a ampla defesa e ao contraditório, sob pena de não cumprindo tais formalidades ser o ato que gerou a caducidade considerado arbitrário.

A caducidade é uma cláusula exorbitante por se tratar de ato unilateral de extinção do contrato pelo poder concedente, rompendo o vínculo bilateral.

Na caducidade o concessionário deve ser indenizado de acordo com o que ele investiu e não foi amortizado, sob pena de enriquecimento ilícito do governo.

Lei 8987:

“Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em cento e oitenta dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.”

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